Zweifel an der Krankschreibung: Wann dürfen Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung infrage stellen?

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer infolge einer Krankheit arbeitsunfähig ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer.

In der Praxis wird dieser Beweis regelmäßig durch eine ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung geführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die AU-Bescheinigung das gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweismittel für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Ihr kommt deshalb ein hoher Beweiswert zu.

Der Arbeitgeber kann die Arbeitsunfähigkeit daher nicht wirksam mit der bloßen Erklärung bestreiten, er glaube dem Arbeitnehmer nicht. Er muss tatsächliche Umstände darlegen und im Streitfall beweisen, die ernsthafte Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Wichtig ist die rechtliche Unterscheidung: Eine AU-Bescheinigung führt nicht zu einer gesetzlichen Vermutung und auch nicht zu einer echten Beweislastumkehr. Der Arbeitnehmer bleibt für die Voraussetzungen seines Entgeltfortzahlungsanspruchs beweispflichtig. Solange der Beweiswert der Bescheinigung nicht erschüttert ist, genügt die AU jedoch regelmäßig als Nachweis.

Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann erschüttert sein, wenn konkrete und objektiv feststellbare Umstände gegen die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit sprechen.
Es gibt keine abschließende Liste zulässiger Verdachtsmomente. Auch die im Sozialgesetzbuch genannten Fallgruppen sind lediglich Beispiele. Maßgeblich bleibt stets die Gesamtheit aller Umstände des konkreten Falls.

Typische Fallgruppen sind:
– eine zeitlich auffällige Krankschreibung im Zusammenhang mit einer Kündigung,
– eine Krankmeldung unmittelbar nach der Ablehnung von Urlaub,
– widersprüchliche Aussagen des Arbeitnehmers,
– ein Verhalten, das mit der behaupteten Erkrankung nicht vereinbar erscheint,
– erhebliche Verstöße gegen die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie,
– eine Bescheinigung ohne den erforderlichen ärztlichen Kontakt,
– auffällig häufige oder regelmäßig sehr kurze Fehlzeiten,
– Arbeitsunfähigkeiten, die gehäuft am Anfang oder Ende einer Arbeitswoche auftreten.

Ein einzelner Umstand genügt nicht in jedem Fall. Mehrere zusammenwirkende Auffälligkeiten können die Zweifel jedoch erheblich verstärken.

Eine Krankschreibung, die exakt den Zeitraum bis zum Ende der Kündigungsfrist abdeckt, kann den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern.
Das Bundesarbeitsgericht hatte mit Urteil vom 08.09.2021, 5 AZR 149/21 zunächst über einen Fall entschieden, in dem eine Arbeitnehmerin selbst kündigte und am Tag der Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreichte, die genau bis zum Ende der Kündigungsfrist reichte. Das Gericht sah darin einen Umstand, der ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit begründen konnte.

Diese Rechtsprechung ist inzwischen weiterentwickelt worden. Eine zeitliche Übereinstimmung kann auch dann relevant sein, wenn:
– der Arbeitgeber gekündigt hat,
– mehrere Erst- und Folgebescheinigungen zusammen die Kündigungsfrist abdecken,
– der Arbeitnehmer bereits vor Zugang der Kündigung wusste, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden soll,
– der Arbeitnehmer unmittelbar nach dem Ende der Kündigungsfrist eine neue Beschäftigung aufnimmt.

Das Bundesarbeitsgericht stellt dabei nicht allein auf die Anzahl der Bescheinigungen oder darauf ab, welche Vertragspartei gekündigt hat. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt arbeitsunfähig wird, zu dem die bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses feststeht, und die Arbeitsunfähigkeit anschließend passgenau bis zum Beendigungszeitpunkt fortbesteht.

Eine Arbeitsunfähigkeit muss nicht zwingend nach einem persönlichen Besuch in einer Arztpraxis festgestellt werden. Nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie sind unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Videosprechstunde und eine telefonische Anamnese zulässig.

Eine erstmalige AU per Videosprechstunde kann bei einem bislang nicht persönlich bekannten Patienten grundsätzlich für bis zu drei Kalendertage und bei einem bereits bekannten Patienten für bis zu sieben Kalendertage festgestellt werden.
Eine telefonische Krankschreibung ist insbesondere möglich, wenn:
– eine Videosprechstunde nicht möglich ist,
– der Patient in der Praxis bereits bekannt ist,
– keine schwere Symptomatik vorliegt,
– die erstmalige Bescheinigung grundsätzlich fünf Kalendertage nicht überschreitet.

Nicht ausreichend ist dagegen eine Bescheinigung, die ohne persönliche Untersuchung, Videosprechstunde oder telefonische ärztliche Anamnese allein anhand eines automatisierten Online-Fragebogens ausgestellt wurde. Die geltende Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie verlangt eine ärztliche Untersuchung beziehungsweise einen zulässigen ärztlichen Kontakt. Dies stellte auch das Arbeitsgericht Berlin mit seinem Urteil vom 01.04.2021, 42 Ca 16289/20 klar: Eine rein online ausgestellte AU-Bescheinigung ohne Arztkontakt entfaltet keinen vollen Beweiswert.

Arbeitgeber sollten deshalb nicht pauschal jede „Online-AU“ ablehnen. Es muss geklärt werden, ob tatsächlich kein ärztlicher Kontakt stattgefunden hat oder ob die Arbeitsunfähigkeit ordnungsgemäß im Rahmen einer Video- oder Telefonsprechstunde festgestellt wurde.

Ja. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.06.2023, 5 AZR 335/22 bestätigt, dass Verstöße gegen bestimmte Vorgaben der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden können.

Mögliche Auffälligkeiten sind beispielsweise:
– eine unzulässige oder nicht nachvollziehbare Rückdatierung,
– eine ungewöhnlich lange Bescheinigungsdauer ohne erkennbaren medizinischen Grund,
– eine Bescheinigung ohne zulässige ärztliche Untersuchung,
– widersprüchliche Erst- und Folgebescheinigungen,
– sonstige aus der Bescheinigung oder dem Vortrag des Arbeitnehmers erkennbare Unstimmigkeiten.

Eine Rückdatierung ist nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie nur ausnahmsweise, nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel für höchstens drei Tage zulässig. Die Arbeitsunfähigkeit soll grundsätzlich nicht für einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen im Voraus bescheinigt werden. Bei einem besonderen Krankheitsverlauf kann eine Bescheinigung bis zu einem Monat zulässig sein.

Nicht jeder Verstoß führt automatisch dazu, dass die gesamte Bescheinigung wertlos wird. Auch hier kommt es auf Art und Bedeutung des Verstoßes sowie auf die weiteren Umstände an.

Eine Krankschreibung bedeutet weder Hausarrest noch ein allgemeines Verbot von Sport, Freizeitaktivitäten oder Reisen.
Arbeitsunfähigkeit ist immer tätigkeitsbezogen.

Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer seine konkrete berufliche Tätigkeit krankheitsbedingt nicht ausüben kann oder nur unter der Gefahr einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands ausüben könnte.

Bestimmte Aktivitäten können dennoch Zweifel begründen, wenn sie:
– offensichtlich nicht zu der behaupteten Erkrankung passen,
– den ärztlichen Verhaltensanweisungen widersprechen,
– die Genesung verzögern können,
– körperlich oder psychisch mindestens ebenso belastend erscheinen wie die geschuldete Arbeit.

Ein Restaurantbesuch, ein Spaziergang oder eine Urlaubsreise beweisen für sich genommen noch keine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit. Anders kann es beispielsweise bei körperlich belastenden Arbeiten, intensiven Sportveranstaltungen oder einer während der AU ausgeübten vergleichbaren Nebentätigkeit aussehen.
Arbeitgeber sollten daher nicht allein anhand eines Fotos in sozialen Medien entscheiden. Der konkrete Krankheitsgrund, die geschuldete Tätigkeit und der Kontext der beobachteten Aktivität müssen berücksichtigt werden.

Eine Arbeitsunfähigkeit unmittelbar nach einem abgelehnten Urlaubsantrag kann ein Verdachtsmoment darstellen. Für sich genommen beweist die zeitliche Nähe jedoch noch keine vorgetäuschte Krankheit.

Stärkere Zweifel können entstehen, wenn der Arbeitnehmer zuvor ausdrücklich angekündigt hat, er werde im Fall der Urlaubsablehnung ohnehin nicht zur Arbeit erscheinen. Auch weitere Auffälligkeiten, etwa eine passgenaue AU für den gesamten gewünschten Urlaubszeitraum oder nachweisbare Urlaubsaktivitäten, können in die Gesamtwürdigung einfließen.

Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber konkrete Tatsachen dokumentieren kann. Eine bloße Vermutung reicht nicht.

Das Sozialgesetzbuch nennt als mögliche Zweifelsfälle unter anderem Konstellationen, in denen Versicherte:

– auffällig häufig arbeitsunfähig sind,
– auffällig häufig nur für kurze Dauer fehlen,
– wiederholt am Anfang oder Ende einer Arbeitswoche erkranken.

In solchen Fällen kann der Arbeitgeber von der Krankenkasse verlangen, dass sie eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes einholt. Die Krankenkasse darf von einer Beauftragung absehen, wenn sich die Arbeitsunfähigkeit bereits eindeutig aus den ihr vorliegenden medizinischen Unterlagen ergibt.
Häufige Fehlzeiten allein berechtigen den Arbeitgeber jedoch nicht automatisch dazu, den Beweiswert jeder einzelnen AU-Bescheinigung als erschüttert anzusehen.

Auch einer im Ausland ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann grundsätzlich ein hoher Beweiswert zukommen.
Bei Bescheinigungen aus einem Staat außerhalb der Europäischen Union muss jedoch erkennbar sein, dass der behandelnde Arzt nicht lediglich eine Erkrankung festgestellt hat. Die Bescheinigung muss erkennen lassen, dass der Arzt zwischen einer Erkrankung und einer daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit unterschieden hat.

Auch bei einer ausländischen Bescheinigung können konkrete Auffälligkeiten den Beweiswert erschüttern, etwa:

– ungewöhnliche Bescheinigungszeiträume,
– widersprüchliche Angaben,
– ein Verhalten des Arbeitnehmers, das nicht zur bescheinigten Arbeitsunfähigkeit passt,
– Zweifel daran, ob überhaupt eine ärztliche Untersuchung stattgefunden hat.

Eine ausländische AU darf jedoch nicht allein wegen ihres Ausstellungsorts abgelehnt werden.

Der Arbeitgeber muss nicht beweisen, dass der Arbeitnehmer gesund war oder seine Krankheit vorgetäuscht hat.
Er muss zunächst konkrete Tatsachen darlegen und erforderlichenfalls beweisen, aus denen sich ernsthafte Zweifel am Beweiswert der AU-Bescheinigung ergeben. Dabei berücksichtigt die Rechtsprechung, dass Arbeitgeber regelmäßig keinen Einblick in die Diagnose und den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers haben. Die Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers dürfen deshalb nicht überspannt werden.

Geeignete Nachweise können beispielsweise sein:

– dokumentierte Äußerungen des Arbeitnehmers,
– der zeitliche Ablauf von Kündigung und Arbeitsunfähigkeit,
– Urlaubsanträge und deren Ablehnung,
– öffentlich zugängliche Beiträge in sozialen Netzwerken,
– Zeugenaussagen,
– widersprüchliche Angaben des Arbeitnehmers,
– erkennbare Auffälligkeiten der Bescheinigung.

Eine unzulässige Überwachung oder ein rechtswidriger Eingriff in die Privatsphäre ist damit nicht erlaubt. Die Beweiserhebung muss ihrerseits rechtmäßig erfolgen.

Gelingt es dem Arbeitgeber, den hohen Beweiswert der AU-Bescheinigung zu erschüttern, reicht die Vorlage der Bescheinigung allein nicht mehr aus.
Der Arbeitnehmer muss dann konkrete Tatsachen darlegen, die den Schluss zulassen, dass er tatsächlich krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Er muss zumindest für den gesamten streitigen Zeitraum laienhaft erläutern:

– welche Erkrankung oder gesundheitliche Beeinträchtigung bestand,
– welche konkreten Beschwerden auftraten,
– wie sich diese Beschwerden auf seine Arbeitsfähigkeit auswirkten,
– welche Medikamente oder Verhaltensmaßregeln ärztlich verordnet wurden,
w- elche Untersuchungen und Behandlungen stattfanden.

Zum Beweis kann es erforderlich werden, den behandelnden Arzt als Zeugen zu benennen und ihn insoweit von seiner ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden.
Der Arbeitnehmer muss damit sensible medizinische Informationen nicht vorsorglich gegenüber dem Arbeitgeber offenlegen. Eine weitergehende Darlegung wird regelmäßig erst dann erforderlich, wenn der Beweiswert der Bescheinigung im Rechtsstreit wirksam erschüttert wurde.

Gespräch mit dem Arbeitnehmer führen
Ein sachliches Gespräch kann helfen, Widersprüche aufzuklären. Arbeitgeber sollten dabei keine unzulässige Offenlegung einer Diagnose verlangen.

Zulässige Fragen können sich beispielsweise darauf beziehen:
– wie lange die Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich dauert,
– ob betriebliche Ursachen eine Rolle spielen,
– ob eine angepasste Tätigkeit grundsätzlich denkbar wäre,
– ob es Widersprüche zu bereits bekannten Umständen gibt.

Krankenkasse und Medizinischen Dienst einschalten
Bei ernsthaften Zweifeln kann der Arbeitgeber von der Krankenkasse verlangen, eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes einzuholen.
Das Verfahren ist insbesondere sinnvoll, wenn:

– auffällig häufige Kurzerkrankungen auftreten,
– Krankmeldungen regelmäßig an bestimmten Wochentagen beginnen,
– erhebliche medizinische oder formelle Auffälligkeiten bestehen,
– eine längere oder wiederkehrende Arbeitsunfähigkeit unklar ist.

Die Entscheidung über die medizinische Begutachtung und deren Durchführung liegt bei der Krankenkasse beziehungsweise dem Medizinischen Dienst.

Tatsachen und zeitliche Abläufe dokumentieren
Für eine spätere arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung sollte der Arbeitgeber alle objektiven Umstände nachvollziehbar dokumentieren:
– Zeitpunkt der Krankmeldung,
– Beginn und Ende der AU,
– Kündigungsdatum und Kündigungsfrist,
– Urlaubsanträge,
– relevante Äußerungen,
– Erst- und Folgebescheinigungen,
– sonstige Auffälligkeiten.

Wertungen wie „Der Mitarbeiter simuliert“ sollten vermieden werden. Dokumentiert werden sollten Tatsachen, nicht unbewiesene Vorwürfe.

Der Arbeitgeber kann die Entgeltfortzahlung zurückhalten, wenn der Beweiswert der AU-Bescheinigung tatsächlich erschüttert ist und der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nicht anderweitig ausreichend darlegt und beweist.

Eine Einstellung der Zahlung ist jedoch mit erheblichen Risiken verbunden. Stellt das Arbeitsgericht später fest, dass die vorgetragenen Indizien nicht ausreichten oder der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit anderweitig bewiesen hat, muss der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt nachzahlen. Hinzukommen können Verzugszinsen und Prozesskosten.

Die Entgeltfortzahlung sollte deshalb nicht bereits bei einem unguten Gefühl oder einem einzelnen schwachen Verdachtsmoment eingestellt werden.
Vor einer Zahlungsverweigerung sollte geprüft werden:
1. Welche konkreten Tatsachen sprechen gegen die AU?
2. Können diese Tatsachen bewiesen werden?
3. Sind die Tatsachen mit einer echten Arbeitsunfähigkeit vereinbar?
4. Ergibt sich erst aus mehreren Umständen ein belastbares Gesamtbild?
5. Wurde eine Prüfung durch die Krankenkasse beziehungsweise den Medizinischen Dienst veranlasst?
6. Ist das Prozess- und Nachzahlungsrisiko wirtschaftlich vertretbar?

Ein rechtssicheres Vorgehen lässt sich in sechs Schritte gliedern:

1. Sachverhalt vollständig erfassen
Alle Zeitpunkte, Bescheinigungen, Aussagen und sonstigen Auffälligkeiten zusammentragen.

2. Objektive Tatsachen von Vermutungen trennen
Entscheidend ist nicht, ob die Erkrankung „unglaubwürdig wirkt“, sondern welche konkreten Tatsachen belegbar sind.

3. Gesamtsituation bewerten
Kein Verdachtsmoment sollte isoliert betrachtet werden. Maßgeblich ist das Zusammenspiel aller Umstände.

4. Medizinischen Dienst prüfen lassen
Bei gesetzlich versicherten Arbeitnehmern kann eine Begutachtung über die Krankenkasse veranlasst werden.

5. Entgeltfortzahlung nicht vorschnell einstellen
Vor einer Zahlungsverweigerung sollten Beweislage, Nachzahlungsrisiko und arbeitsgerichtliche Erfolgsaussichten geprüft werden.

6. Abmahnung oder Kündigung gesondert prüfen
Eine erschütterte AU-Bescheinigung bedeutet nicht automatisch, dass ein vorsätzlicher Pflichtverstoß bewiesen ist.